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Responsabilidad del
Ejecutivo y Profesional En el Ejercicio de sus Funciones de Acuerdo con las
Nuevas Leyes y Estándares Internacionales de Cumplimiento Obligado
Autor: Danilo Lugo C. U.S.
InterAmerican Affairs
Introducción
La
responsabilidad del profesional o el ejecutivo moderno en el ejercicio de
sus funciones se ha incrementado dramáticamente en los últimos tiempos, y no
me refiero simplemente a la “responsabilidad” como persona que cumple
con una función para la que le ha sido asignado un cargo y por la cual se ha
preparado. Me refiero a la “responsabilidad legal” o “responsabilidad
penal”, estas responsabilidades podría calificarlas como de “riesgo”
en la década de los 90’s y últimamente como de “altísimo riesgo”,
debido a las nuevas leyes, normas, regulaciones y estándares internacionales
de cumplimiento obligado, en un mundo globalizado a nivel comercial, en que
las fronteras prácticamente se han derrumbado con la firma de tratados
comerciales por bloques geopolíticos, en la continua búsqueda de nuevos
mercados para productos y servicios.
En este
nuevo siglo XXI, desde el primer año, el mundo quedo consternado con las
tragedias de los atentados terroristas en Nueva York Washington y
Pennsylvania, aunque en otros países era cosa de todos los días, pero el
hecho significativo de tener un ataque de estas proporciones directamente en
el corazón financiero del mundo desestabilizó la economía mundial creando un
pánico en las bolsas de valores de Nueva York, hasta Londres, pasando por
Paris, Tokio y ni que hablar de las economías paupérrimas de países
africanos y emergentes como el caso de los latinoamericanos. Pero tenia que
suceder en el país mas poderoso del planeta y motor de la economía global,
para que la palabra “terrorismo” se tomara realmente en serio, ni siquiera
las tragedias de Uganda en África y sus millones de muertos en férreas y
fratricidas guerras tribales, las masacres y hambruna de Somalia, o mas
cerca aun la critica situación de Haití que aun con la vigilancia de las
tropas de buena voluntad de las Naciones Unidas han podido superar la
devastadora situación de hambre y miseria de sus habitantes. El “terrorismo”
se puso de moda, la palabra y sinónimos se pronuncia en todo el mundo, y en
la sede de las Naciones Unidas de Nueva York estuvo en estado de alerta y
convocó su Consejo de Seguridad, que a los pocos días, el 28 de Septiembre
del 2001 emitió la resolución No. 1373 sobre el terrorismo y sus
connotaciones mundiales.
I-
Justificación de las Leyes y Estándares Internacionales
Ley
Patriótica de los Estados Unidos
La primera ley Post-11
de septiembre 2001 fue la “USA Patriot Act, conocida como la ley Patriótica
de los Estados Unidos. Esta ley es muy extensa y se compone de 10 Títulos (o
secciones) cada uno de ellos con diferentes connotaciones y articulados, que
abarcan desde la protección de las fronteras, hasta la regulación del
sistema financiero para prevenir la financiación del terrorismo. Titulo III,
Este Titulo de la ley se conoce como la Ley Anti-terrorista “Title III
Uniting and strengthening America by providing aprópiate tools require to
intercept and obstruct terrorism…” -Uniendo y fortaleciendo a los Estados
Unidos de América, proveyendo las herramientas adecuadas que se requieren
para el control y la prevención del Terrorismo- Esta ley fue
efectiva casi de inmediato, el 24 de Octubre del 2001 y en esta sección
otorga poderes especiales al ejecutivo para implementar severas medidas en
contra del financiamiento al terrorismo, creando una tenebrosa conexión
entre el narcotráfico-terrorismo-crimen organizado. Lo que antes eran
delitos separados, ahora con esta ley se convierten en delitos conexos y
autónomos, entre ellos están el “lavado de dinero” el “lavado de activos”,
el “enriquecimiento ilícito” el “blanqueo y legitimación de capitales”.
La Ley Patriótica ha
sido impugnada 27 veces en diferentes Estados de la Unión Americana, ha sido
incluso cuestionada y llevada a los estrados mas altos de la Corte Suprema
de Justicia, sin embargo ha sobrevivido todos los intentos de derogación,
por cuenta de que viola los derechos civiles de los ciudadanos, uno de ellos
y el mas fundamental de todos es la privacidad de la información, ya que
las agencias federales de investigación criminal tienen acceso por
autorización de esta ley, de interceptar comunicación y conocer también las
transacciones financieras de cualquier sospechoso. Los defensores de la ley
alegan que vale la pena sacrificar la privacidad por cuenta de la seguridad
nacional y los detractores de la ley, aseguran que el costo es muy alto y
que los estadounidenses jamás volverán a tener privacidad en la información.
El blanco directo de esta ley, muy difundida por cierto, pero poco
comprendida por los países extranjeros es la extraterritorialidad y
extra-jurisdiccionalidad, que abarca territorios y países extranjeros que
tienen comercio directo o indirecto con los Estados Unidos.
En mi continua tarea de
expositor de temas de prevención y educación sobre la violación de la ley,
siempre tengo interrupciones por parte de los participantes a los cursos y
seminarios… la pregunta es la misma… ¿Por qué si es una ley Americana,
nos afecta a nosotros…? ¿Por qué tenemos que cumplir con esa ley si es solo
para los gringos…? Por supuesto que implica una confrontación de
criterios entre los asistentes y una expectativa por mi punto de vista,
algunos hablan de –intromisión- otros hablan de –imperialismo yanqui- en
fin, la respuesta es la misma: Toda persona, empresa, gobierno, que tenga
negocios con Estados Unidos esta sujeto a esta ley, debido a que para poder
negociar se necesita la intervención de dos factores, uno en el extranjero y
otro con base en los Estados Unidos, por lo tanto cualquier movimiento en
dólares o documentos de valor, mercancías, servicios, etc. están sujetos a
las normas regulaciones y la aplicación esta ley norteamericana.
Ley Sarbanes Oxley
Julio 30, 2002
La Ley Sarbanes-Oxley, conocida también como SarOx ó SOA (por sus siglas en
inglés
Sarbanes Oxley Act), es la ley que regula las funciones financieras
contables y de auditoria y penaliza en una forma severa, el crimen
corporativo y de cuello blanco. Debido a los múltiples fraudes, la
corrupción administrativa, los conflictos de interés, la negligencia y la
mala práctica de algunos profesionales y ejecutivos que conociendo los
códigos de ética, sucumbieron ante el atractivo de ganar dinero fácil y a
través de empresas y corporaciones engañando a socios, empleados y grupos de
interés, entre ellos sus clientes y proveedores.
La aplicación e interpretación de esta ley, ha generado múltiples
controversias, una de ellas es la extraterritorialidad y jurisdicción
internacional, que ha creado pánico en el sistema financiero mundial,
especialmente en bancos con corresponsalía en Estados Unidos y empresas
multinacionales que cotizan en la bolsa de valores de Nueva York.
El
Congreso de los EE.UU. está enterado del efecto hacia abajo que tiene la
ley. La ley específicamente establece que:
”Las
apropiadas autoridades regulatorias del Estado deben hacer una determinación
independiente de los estándares apropiados aplicables, particularmente
tomando en consideración el tamaño y la naturaleza del negocio de las firmas
de contabilidad que ellos supervisan y el tamaño y la naturaleza del negocio
de los clientes de esas firmas."
Supervisión más independiente.
El comité
de auditoria, como un comité de la Junta Directiva, será directamente
responsable del nombramiento, de la compensación, y de la supervisión de
cualquier firma de contabilidad que prepara o publica un reporte de
auditoria o haciendo un trabajo relacionado. La firma informará directamente
al comité de auditoria.
Cada
miembro del comité de auditoria debe ser un miembro de la Junta Directiva
del emisor, y debe ser independiente. Ellos tienen específicamente
prohibido, así como los miembros del comité de auditoria, de la Junta
Directiva, o de cualquier otro comité de la Junta, de aceptar honorarios por
consultoría, asesoría, u otro honorario compensatorio del emisor, y no puede
ser una persona afiliada o una sucursal del emisor. La SEC puede establecer
las excepciones.
Para
llevar a cabo sus deberes, el comité de auditoria tiene la autoridad para
comprometer el consejo independiente y a otros asesores, y le deben dar la
financiación apropiada. Al comité de auditoria se le requiere para que
establezca los procedimientos para el recibo, para la retención, y para el
tratamiento de quejas recibidas por el emisor por asuntos contables, por
controles internos de la contabilidad o por asuntos de auditoria, y para la
sumisión confidencial y anónima de las inquietudes de los empleados del
emisor.
Existe
una pena severa por no cumplir con las nuevas reglas. Después de 270 días
después de la promulgación, la SEC publicará las reglas que pueden dirigir
las bolsas nacionales de valores y las asociaciones para prohibir el listar
cualquier acción de un emisor que no cumpla con los nuevos requerimientos.
Las
certificaciones de los ejecutivos.
Bajo esta
ley, la SEC debe establecer una norma (que será efectiva 30 días después de
la promulgación de la ley) que requiere de cada compañía los informes
periódicos que envíen bajo la Ley de Valores, que el ejecutivo principal o
los oficiales financieros principales, o las personas que desarrollen
funciones semejantes, elaboren un número de certificaciones y
representaciones con respecto a la revisión de estados financieros y a los
informes anuales o trimestrales enviados bajo cualquier sección de la Ley.
Las representaciones se deben hacer también en cuanto a los controles
internos y en cuanto a las revelaciones para el auditor y para el comité de
auditoria.
Interferencia de la auditoria.
Impedir
una auditoria se considera una ofensa criminal. Un oficial o el
director de un emisor (o cualquier otra persona que actúa bajo su dirección)
no puede tomar cualquier acción para influir fraudulentamente, para obligar,
manipular, o para engañar a cualquier contador público independiente o a un
contador público certificado comprometidos en el desempeño de una auditoria
con el propósito de la interpretación de los estados financieros
materialmente engañosos. La SEC propondrá las regulaciones dentro de los 90
días después de la promulgación de la Ley y publicará la regulación dentro
de los 270 días después de la promulgación.
Las
caducidades.
Si a un
emisor se le requiere que prepare una reexpresión contable debido al
incumplimiento material del emisor, como resultado de una mala conducta, con
alguno de los requerimientos de los reportes financieros bajo las leyes del
mercado de valores, el presidente ejecutivo y el gerente financiero del
emisor deben rembolsar al emisor todas las primas y ganancias. A menos que
la SEC diga otra cosa, las primas o cualquier otro incentivo o la
compensación basada en el capital de la compañía recibida durante el período
de 12 meses que sigue a la primera emisión pública o al envío del reporte a
la SEC (el que ocurra primero) del documento financiero que incluya los
requerimientos del reporte financiero y cualquier utilidad realizada de la
venta de los valores del emisor durante ese período deben ser reintegradas a
la compañía.
Corredores y períodos muertos.
Sujeto a
las excepciones hechas por la SEC, un director ejecutivo o un presidente de
un emisor de cualquier mercado de capital (diferente de los exceptuados), no
puede comprar, vender, o adquirir o transferir cualquier título valor del
emisor durante cualquier período muerto para un título valor adquirido en
conexión con sus servicios o su empleo como director ejecutivo o presidente.
Esta provisión surte efecto 180 días después de la promulgación y tiene que
ver con corredores durante los períodos muertos de los fondos de pensiones.
Las
revelaciones más grandes.
Los
reportes que contienen estados financieros que requieren que sean preparadas
de acuerdo con (o reconciliados) con los principios de contabilidad
generalmente aceptados (GAAP) reportados a la SEC tendrán que mostrar todos
los ajustes materiales corregidos identificados por una firma de
contabilidad registrada de acuerdo con los principios de contabilidad
generalmente aceptados (GAAP) y las reglas y regulaciones de la SEC.
Los
abogados en la mira.
La ley
requiere que la SEC, no dentro de los 180 días después de la promulgación,
emita las reglas sobre las normas de conducta profesional para los abogados
inscritos y para los practicantes. Específicamente, ellos requerirán a un
abogado para informar la evidencia de una infracción material de la ley de
valores o de las operaciones fiduciarias o una infracción semejante por la
compañía o por cualquier agente de la misma, al asesor legal principal o al
presidente de la compañía. Si no hay la respuesta apropiada, el abogado debe
informar la evidencia al comité de auditoria, o a otro comité de la Junta
Directiva compuesto únicamente de directores no empleados directamente o
indirectamente por el emisor, o por la Junta Directiva.
La
evaluación de los controles internos.
Cada
reporte anual debe contener un reporte que evalúe la eficacia en la
adecuación de la estructura del control interno y de los procedimientos para
el reporte financiero. La firma de contabilidad que prepara o emite el
reporte de auditoria atestiguará y reportará esta evaluación. Todas las
reglas de revelación anteriormente descritas no aplican a cualquier compañía
inversionista registrada bajo la Sección 8 de las Compañías de Inversión de
la ley de 1940.
Tiempo
real y otras revelaciones.
La SEC
estará emitiendo las reglas que requieren cada emisor, junto con reportes
periódicos requeridos según la Sección 13 (a) o 15 (d) de la ley de títulos
de valores de 1934, para revelar si ese emisor ha adoptado un código de
ética para los ejecutivos financieros. La revelación pronta se requerirá de
cualquier cambio en el código de ética. La SEC propondrá las reglas dentro
de los 90 días después de la promulgación y emitirá las reglas finales
dentro de los 180 días después de la promulgación. Así mismo, la SEC emitirá
las reglas que revelen o no, si por lo menos un miembro del comité de
auditoria es un experto financiero. La revelación se requiere también sobre
una base de cambios materiales en las condiciones u operaciones financieras
en ciertos emisores.
La SEC
revisará en una forma regular las revelaciones hechas por emisores que
informan bajo la ley de Mercado de Valores (inclusive informes en la Forma
10-K), y que tiene una clase de valores listados en una bolsa nacional de
valores o transadas en una cotización automatizada de una asociación
nacional de valores. Para planificar, la SEC considerará si los emisores han
publicado las nuevas reexpresiones materiales de los resultados financieros;
la inestabilidad significativa experimentada en el precio de sus acciones;
las que tienen una gran capitalización de mercado; las compañías con
disparidades en el precio de los indicadores de utilidades; y aquellas
operaciones que afecten significativamente algún sector material de la
economía. En ningún caso, deben ser hechas con una frecuencia menor a una
vez cada tres años.
Otros
Cambios
Se
incrementarán las penas criminales incluyendo una por la destrucción de
registros de auditoria. Los contadores que conduzcan auditorias de un emisor
para los cuales se aplique la Sección 10A(a) de la ley de Mercado de Valores
de 1934, deben mantener todos los papeles de trabajo o de auditoria por un
período de cinco años desde el final del período fiscal en el cual la
auditoria o la revisión se concluyeron.
La SEC
estará emitiendo las reglas dentro de los 180 días de la promulgación sobre
la retención de registros pertinentes tales como papeles de trabajo, los
documentos que forman la base de una auditoria o revisión, de los
memorandos, de la correspondencia, de comunicaciones, de otros documentos, y
de los registros que son creados, enviados, o son recibidos con respecto a
una auditoria o revisión y contienen las conclusiones, las opiniones, los
análisis, o la información financiera relacionada con la auditoria o
revisión, la cual es conducida por cualquier contador. Los que violen esas
reglas pueden ser multados y/o encarcelados hasta por 10 años.
Hay otras
numerosas provisiones incluyendo unas que tienen que ver con los posibles
conflictos de interés de los analistas y recursos adicionales y de autoridad
para la SEC. También, la Oficina de la Contabilidad General ( GAO por sus
siglas en inglés) preparará un reporte en la consolidación de firmas de
contabilidad y hará un estudio de los bancos de inversión y de asesores
financieros que ayudan o asesoran a las compañías públicas a esconder su
verdadera condición financiera. Se dará protección a los informantes y a
empleados de las compañías que suministren la evidencia del fraude.
Consecuencias de esta ley
Esta
legislación es una declaración de Washington de que las cosas tienen que
cambiar rápidamente. Es evidente en el alcance de la legislación y de las
reglas que saldrán de la SEC. El impacto será sentido inmediatamente y es
obvio que el Congreso está preparado para legislar una reforma adicional, si
es necesaria.
Sección
108: Normas de Contabilidad.
El "SEC"
está autorizado a “reconocer, como ‘generalmente aceptado’ cualquier
principio de contabilidad” que sea establecido por cuerpo regulador que
cumple con los criterios establecidos por esta Ley, que incluye los
siguientes requisitos:
(1)
ente privado Gobernado por una Junta de fiduciarios (o cuerpo equivalente),
los cuales la mayoría no son o no han estado asociados a una firma de
contabilidad pública durante los últimos dos años;
(3) cuyos fondos provienen de manera similar a la Junta;
(4) han adoptados procedimientos para asegurar la pronta atención a cambios
a los principios de contabilidad por una mayoría de votos;
(5) considerar, en la adopción de las normas, la necesidad de mantenerlas
corriente y su aplicabilidad a nivel internacional si fuera necesario o
apropiado.
Análisis
de las Normas Internacionales de auditoria 200 y 700 y aplicación de las
Normas Internacionales de Contabilidad NIC 32, 38 Y 39 sobre valuación de
activos.
Es
indudable la importancia que reviste el resaltar y hacer conocer los
mecanismos, medios y procedimientos que pueden ser empleados en la ejecución
de hechos irregulares, porque hoy en día no se puede desconocer que los
negocios están rodeados de una cantidad de riesgos y factores de orígenes
diversos que se constituyen en elementos de presión para la ocurrencia de
toda una gama de figuras delictivas, como fraudes, desfalcos, estafas,
falsedades, prácticas contables inapropiadas o inadecuadas, situaciones de
interés o beneficio propio, entre otras, llegando en ocasiones a acabar con
grandes empresas, en detrimento de todo un contexto económico e inmensos
perjuicios a un conglomerado social.
Las
Normas Internacionales de Auditoria no han alcanzado el nivel de madurez y
rigor apropiado para su uso en la preparación y presentación de los estados
financieros de muchas compañías de dimensión mundial. El no reconocer las
NIA’s trae como consecuencias que los costos pueden verse afectados y
vulnerabiliza los mercados internacionales de capital por la poca
confiabilidad y seguridad para los inversionistas.
Normas
internacionales de auditoria 200 – 209 responsabilidades
Las
Normas Internacionales de Auditoria (NIA’S) deben ser aplicadas en la
auditoria de los estados financieros. Las NIA’S contienen los principios
básicos y los procedimientos esenciales junto con lineamientos relativos
para los contadores públicos en el desempeño de trabajos dirigidos a
proporcionar un alto nivel de seguridad.
Sección
II
Conflicto
de intereses y responsabilidades de los órganos de control y supervisión.
Sección
206: Conflictos de Interés.
El "CEO",
Contralor, "CFO", Oficial de Contabilidad o persona en posición equivalente
no podrá haber sido empleada por la firma de auditoria durante el último año
previo a la auditoria.
Gobierno
corporativo ante la crisis de confianza
La
pérdida de confianza pública, generada por los manejos fraudulentos de
directivos y administradores ubicados en la cúpula de organizaciones de
clase mundial en los Estados Unidos y Europa, sumadas al crecimiento de la
corrupción en el mundo por parte de funcionarios de alto nivel en el estado,
es la gran preocupación en el presente siglo, especialmente cuando ya es un
hecho la globalización de la economía y en consecuencia la
internacionalización de las organizaciones que quieran subsistir en el
mercado.
Si nos
preguntamos cual será el futuro de las corporaciones gobernadas y
controladas por personas de baja autoestima, permisivas ante la falta de
valores sociales, pero fortalecidas por el conocimiento de la información,
el tráfico de influencias y su codicia ante el afán de enriquecimiento
personal, encontraremos la importancia de fortalecer el buen Gobierno
Corporativo en las instituciones, para recuperar la confianza.
Boeing Co.
afectada por una serie de problemas antiéticos y potencialmente ilegales, en
razón al conflicto de intereses, mala conducta y uso de información
privilegiada, originada en el comportamiento del director general de
finanzas y otro alto ejecutivo, Parmalat declarada en bancarrota por el
escándalo contable de más de 10.000 millones de euros, ocultos en la llamada
contabilidad impropia, también de moda en Europa y con bastante semejanza al
caso Enron, son apenas tres casos de los múltiples ocurridos en el 2003
El buen
gobierno corporativo no debe considerarse como el tema de moda, sino como la
solución a la crisis de confianza que se percibe alrededor de las empresas
del sector público y privado, las cuales reflejan los resultados de sus
operaciones y gestión en estados financieros e informes bastante
cuestionados.
El buen
gobierno corporativo busca, asegurar el buen manejo y administración de las
sociedades, especialmente en aquellas que cotizan en bolsa, para proteger
los derechos de inversionistas y otros grupos de interés, promoviendo la
transparencia, la productividad, la competitividad y la integridad de las
instituciones.
El buen
gobierno corporativo se basa en principios lógicos como la equidad, la
honestidad, la solidaridad y la justicia, tanto para con los grupos de
interés como para la sociedad en general, que no puede verse afectada por
las inescrupulosas actuaciones de delincuentes de cuello blanco asentados en
el poder de las corporaciones y de las empresas públicas.
No se
trata de identificar el buen gobierno corporativo con un simple código de
ética o código de conducta, que de acuerdo con lo observado queda plasmado
solo en la teoría y no en el sentir de quien lo lee.
De
acuerdo a estándares internacionales emitidos en el nuevo acuerdo de Basilea
II y el pronunciamiento de la organización para la cooperación y el
desarrollo económico, OCDE, el código de buen gobierno corporativo debe
contener procedimientos claros que comprometan a los integrantes de una
organización, respecto a:
Estructura organizacional de la compañía; un análisis al organigrama,
permitirá determinar concentración de poder, líneas staff, comités de
decisión y eficiencia en la comunicación intradepartamental.
Políticas
y división de funciones; las políticas escritas en manuales de funciones, de
procedimientos y códigos de conducta permiten determinar las
responsabilidades, el empoderamiento, el camino a seguir ante conflicto de
intereses y las reglas de conducta de los directores, administradores y
principales ejecutivos integrantes de la organización, para asegurar
decisiones tomadas con objetividad
Directrices estratégicas; El gobierno de las sociedades debe aterrizar y
comunicar a todos los interesados, la visión de la empresa, metas y
estrategias éticas, para alcanzar objetivos viables, haciendo coincidir los
valores corporativos con los valores de sus integrantes
Administración de riesgos; la creación de un comité de análisis y control de
riesgos, facilitará una cultura preventiva, apoyada por comités de auditoría,
comités de gestión de activos, pasivos y tesorería, los cuales evaluarán y
medirán el impacto de los riegos operacionales, de mercado y de reputación,
para determinar controles internos efectivos y puntuales que aseguren el
cumplimiento del objeto social, la confiabilidad de los procesos, la
razonabilidad de la información y la no movilización de dineros ilícitos.
Manejo de
información y reportes; El marco del gobierno de las sociedades debe
asegurar la calidad, confiabilidad, transparencia y oportunidad de la
información financiera y no financiera, incluidos los resultados basados en
métodos contables apropiados, el futuro financiero a corto, mediano y largo
plazo de la organización originados en datos reales, la protección de los
activos, la propiedad y la gestión de quien gobierna la compañía.
Infraestructura tecnológica; el marco del buen gobierno corporativo debe
tener en cuenta que los cambios generados especialmente por la tecnología en
comunicaciones facilita la dispersión de la propiedad de la empresa y por
ello su control tiende a ser virtual, esta nueva realidad demanda nuevas
prácticas ajustadas a canales de información sistémicos y en tiempo real,
apoyados por software para detección de fraudes, cuyos reportes sean válidos
en auditorías forenses cuando la justicia así lo solicite.
El no
cumplimento de estos compromisos inciden directamente en la calificación de
riesgo país o en el desmejoramiento de la confianza empresarial para quienes
incumplen, este hecho se reflejará en mayores costos financieros por el
riesgo y en sanciones civiles o penales de acuerdo a la nueva ley Sarbanes-Oxley
la cual se convierte en una verdadera revolución de gobernancia corporativa
al requerir a cualquier ejecutivo para que explique con evidencia
convincente el registro de información contable y financiera.
Norma
Internacional de Contabilidad NIC. 32 Instrumentos Financieros
La norma
prescribe ciertos requisitos a seguir para la contabilización de los
instrumentos financieros dentro del balance general. La normativa sobre
contabilización se refiere: a la clasificación como pasivo o como patrimonio
neto, a intereses, dividendos, pérdidas y ganancias relacionados con ellos,
así como a las circunstancias bajo las cuales los activos y los pasivos
deben ser objeto de compensación.
Además la
norma aconseja a las empresas revelar información acerca de la naturaleza e
importancia del uso de instrumentos financieros, los propósitos para los que
se usan, los riesgos asociados con ellos y las políticas que la empresa
utiliza para controlar tales riesgos.
Norma
Internacional de Contabilidad NIC. 38 Activos Intangibles
El
objetivo de esta norma es prescribir el tratamiento contable de los activos
intangibles, que no estén contemplados específicamente en otra norma
internacional de contabilidad. Esta norma exige que las empresas procedan a
reconocer un activo intangible, si y sólo si, se cumplan ciertos criterios.
La norma también especifica cómo determinar el importe en libros de los
activos intangibles, y exige que se revelen ciertas informaciones
complementarias, en las notas a los estados financieros, que hagan
referencia a estos elementos.
Norma Internacional de Contabilidad NIC. 39 Instrumentos Financieros:
reconocimiento y medición
El
objetivo de esta norma consiste en establecer los principios contables para
el reconocimiento, la medición y revelación de información referente a los
instrumentos financieros de las empresas de negocios.
Las
únicas tres clases de activos financieros que, según esta norma, pueden
seguir contabilizándose al costo son los préstamos y partidas por cobrar
originadas por la propia empresa, otras inversiones con fecha fija de
vencimiento y, por último, los instrumentos de capital no cotizados, cuyo
valor razonable no pueda ser medido de forma fiable(entre los que se
incluyen los derivados que, estando ligados a tales instrumentos no
cotizados de capital, deban ser liquidados mediante entrega de los mismos).
Sección
III
Transacciones fuera del balance
En la ley
Sarbanes-Oxley se ordenó la promulgación de ciertas nuevas normas respecto
de la divulgación de transacciones que no aparecen en el balance, dictadas
por Securities and Exchange Commision(SEC), normas: { 303 (a)(4) y 303
(a)(5)} de regulación (S-K), que establecen, en parte, la información que
tiene que estar incluida en los documentos que son presentados ante la SEC.
Estas obligan a las empresas a incluir mayor información en documentos que
son presentados ante la SEC (el formulario 10-K si son empresas
estadounidenses y el formulario 20-F si no lo son.)
La norma
303(a)(4) exige que el formulario, presentado ante la SEC, incluya una
sección especial en que se debe describir todas las transacciones que no
aparecen en el balance y que puedan tener, en el presente o en el futuro un
impacto en el declarante respecto de su condición financiera, en sus
ingresos o gastos, en los resultados de operaciones, en su liquidez o en sus
fuentes de capital.
Una
transacción “que no aparece en el balance” es un acuerdo o arreglo
contractual con una entidad no consolidada, por lo cual la empresa
declarante puede tener:
I Una
obligación bajo una garantía o semejante;
II Un
interés retenido o contingente en bienes transferidos a la entidad no
consolidada;
III Un
instrumento derivativo si su valor verdadero no está reflejado como una
responsabilidad o como un bien en el balance;
IV Y
cualquier obligación o responsabilidad relacionada con un interés variable
en una entidad que provee financiamiento, liquidez, apoyo de mercado o
crédito al declarante, o está involucrada con actividades de “leasing”, o
servicios de búsqueda y desarrollo con la empresa.
Esta
norma también requiere la divulgación de la siguiente información necesaria
para entender los efectos de una transacción que no aparece en el balance:
· La
naturaleza y el propósito comercial del acuerdo;
· La importancia de una transacción que no aparece en el balance respecto de
su liquidez, fuentes de capital, apoyo de riesgo de mercado o crédito;
· Los ingresos, gastos y flujos de caja de la empresa respecto del acuerdo;
· La naturaleza y cantidad de los intereses retenidos por la empresa, de
cualesquiera valores emitidos o deudas asumidas por la empresa, y de
cualquier otra responsabilidad u obligación material (incluyendo
obligaciones o responsabilidades contingentes) que pudiera surgir del
acuerdo, y de las circunstancias que podrían causar que esto ocurriere; y un
análisis de los efectos de la terminación de los acuerdos que no aparecen en
el balance y la respuesta preparada por la empresa declarante en el caso que
esto ocurriere.
La norma
303(a)(5) exige que en el formulario se incluya una tabla que especifique
los diferente tipos de obligaciones contractuales de la empresa,
distinguiendo entre aquellas que son pagaderas en menos de un año, entre uno
y tres años, entre tres y cinco años y en más de cinco años.
A
quienes se aplican las disposiciones de la ley
La Ley se
aplica a todas las empresa públicas, norteamericanas o extranjeras,
incluyendo a los emisores American Depositary Receipts (ADR) cuyos valores
se transan en bolsas de valores de los Estados Unidos, es decir, emisores de
“Nivel II” y emisores de “Nivel III” cuyos valores están registrados según
la Sección 12 de la Securities Exchange Act of 1934 y que adecuen sus
contabilidades a la normas contables generalmente aceptadas en los Estados
Unidos, o bien, presenten su informe anual según dicha normas.
Las
provisiones de la Ley Sarbanes-Oxley Act de 2002 relacionadas a las
operaciones que no aparecen en los balances producirán un impacto
importante, puesto que las empresas o los inversionistas sujetos a sus
normas, deberán conocer la información que debe ser divulgada respecto de
estas operaciones y posiblemente modificar la forma de preparar sus
balances, de manera tal de poder cumplir con sus exigencias.
Ley
de la Victoria de los Estados Unidos –Victory Act 2003-
La segunda parte de la
ley patriótica, es lo que yo denomino en un idioma colonial como “las
garras y los colmillos” del tigre (ley USA Patriot ACT) que se
constituye en defensor en contra de los que atenten contra la “seguridad
nacional” de los Estados Unidos, como es una ley que ataca directamente el
corazón financiero y por ende establece la conexión entre el crimen
organizado y la financiación del terrorismo, cualquier delito relacionado
tiene implicaciones bajo jurisdicción de esta ley.
Uno de los casos más sonados en los últimos tiempos que tiene que ver con la
infracción de esta norma, está dado en República Dominicana con el banco
Baninter demandado por supuesto artífice de fraude bancario relacionado con
lavado de dinero y publicado el 30 de Marzo de 2004 en el diario “The Wall
Street Journal Américas”.
“...La demanda que abarca acusaciones de asociación para delinquir, fraude
cablegráfico y lavado de dinero pide US$102 millones por concepto de daños
a Álvarez Renta ex - embajador dominicano en Francia y alto asesor en
República Dominicana.
De ciudadanía dominicana y estadounidense, Álvarez Renta tiene una
residencia en Coral Gables, Florida. Acusado de varios cargos de fraude
bancario y delitos afines al lavado de dinero en República Dominicana,
Álvarez Renta fue detenido allí el año pasado pero luego puesto en libertad
por razones médicas mientras espera juicio y continúa viajando entre ambos
países”.
“Se trata del paso inicial en una búsqueda mundial”, dice C. Thomas Tew ,
abogado que representa a la comisión de liquidación. La demanda también
acusa a Álvarez Renta de “comprometer” tres bancos en Miami en su plan de
cometer fraude en Baninter y esconder fondos robados en Estados Unidos.
Según la demanda internacional Bank of Miami NA, Hamilton Bank NA y
BankAtlantic NA prestaron millones de dólares a empresas controladas por
Álvarez Renta . Los préstamos fueron garantizados por letras de crédito
emitidas por Baninter a favor de los bancos de Miami.
Álvarez Renta utilizó los fondos de Baninter para pagar cada uno de los
préstamos otorgados por los bancos de Miami a sus empresas y así ayudar a
robar millones de dólares al banco.
La demanda describe “un patrón de conducta tradicional de fraude y lavado de
dinero” y agrega que. Desde el Congreso de EE.UU. aprobó la ley Patriot en
octubre de 2001, los bancos han tenido que practicar una diligencia debida
mejorada al gestionar cuentas de extranjeros influyentes y los bancos
extranjeros corresponsales.
Las entidades mencionadas en la demanda deben poseer documentación detallada
para explicar los préstamos y podrían estar expuestas a las leyes de lavado
de dinero de EE.UU.
Baninter, el tercer banco de República Dominicana, se derrumbó como
consecuencia de lo que los investigadores del Banco Central consideraron
fraude de US42.200 millones. La caída del banco asestó un fuerte golpe a la
economía dominicana, que en la década de los 90 había logrado excelentes
resultados en América Latina.
Comentario
Las pruebas en la investigación forense realizadas al caso del banco
Baninter lo relaciona con blanqueo de capitales y lavado de dinero en razón
a la creación de un banco paralelo mediante el cual se ocultan múltiples
transacciones y a su vez se reportan estados financieros con omisión y
falsedad lo cual constituye mala práctica, negligencia ceguera intencional
y responsabilidad del gobierno corporativo y la persona jurídica.
La comprobación del fraude se resume así.
El agujero comenzó a generarse en 1989, cuando se pone en marcha un banco
paralelo donde de mantenían activos y pasivos fuera de los estados
financieros que se entregaban a la Superintendencia de Bancos.
Otro de los elementos que conforman el agujero son los intereses pagados
sobre los depósitos que Baninter mantenía fuera de libros, lo que se estima
en cerca de RD$ 22,000 millones.
Cancelación fraudulenta de los sobregiros, es decir, fueron borrados
totalmente de los libros.
Aprobación de préstamos especiales y confidenciales a vinculados sin
documentación de soporte ni garantías.
Durante el período enero - marzo del 2003, funcionarios de Baninter
instruyeron a subalternos para que borraran de los libros sobregiros,
adelantos de cartas de crédito, préstamos especiales y confidenciales, por
un monto aproximado de RD$16,766 millones.
Caso Cheques sin fondos de BankInvest certificados por Baninter para comprar
dólares utilizados supuestamente para pagar deudas Baninter en el
exterior
1.4 Sección 231 Autoridad para intervención telefónica o de cualquier tipo
de comunicación, para delitos de tipo financiero y lavado de dinero.
Este hecho ha generado en todos nuestros países modificaciones a las leyes
penales, a través de estatutos antiterroristas bastante cuestionados por el
temor a infringir derechos civiles de los ciudadanos
La Ley de la Victoria parece ser un intento por combinar la guerra
contra el terrorismo y la guerra contra el narcotráfico en una misma
campaña. Comprende una larga lista de cláusulas destinadas a ampliar las
facultades del gobierno para investigar, intervenir las comunicaciones, y
procesar y encarcelar a los fugitivos, los que se dedican al lavado de
dinero, los "narcoterroristas" y los narcotraficantes no violentos.
Entre otras cosas:
Permitiría al FBI la obtención de una orden para intervenir las
comunicaciones de los dispositivos inalámbricos, como ser un teléfono
celular, a través de cualquier tribunal de distrito de ese país
Obliga a los demandados que están tratando de lograr la invalidación de
pruebas obtenidas a través de escuchas ilegales a demostrar que la policía
violó dicha reglamentación en forma intencional
Reduciría las restricciones al acceso gubernamental a registros financieros
confidenciales
Brindaría al gobierno mayores facilidades para incautar o inhibir los bienes
de aquellas personas acusadas de lavado de dinero
Aumentaría el poder del FBI para enviar citaciones por cuenta propia en
casos de investigaciones relacionadas con el terrorismo sin necesidad de dar
intervención a un juez
Jurisdicción Extraterritorial.
La ley antilavado de Estados Unidos establece que tiene “jurisdicción
extraterritorial” si la “conducta prohibida... es por un ciudadano
estadounidense, o en caso que no fuere ciudadano estadounidense, la conducta
ocurre parcialmente en Estados Unidos” e involucra más de US$ 10.000. Esto
puede incluir la colocación de una orden de pago en un país extranjero vía
transferencia de fondos que pasa “por, a través o hacia una institución
financiera en Estados Unidos”.
1.5 Análisis de casos de entidades financieras que han sido intervenidas
mediante la congelación de fondos a través de su corresponsal.
A un reconocido banco en Colombia le fueron congelados US$ 2 millones a
través de su corresponsal, por hacer operaciones con un cliente que está
incluido en la lista OFAC.
Es de anotar que la extensión de la ley Patriota da poder extraterritorial,
es decir un alcance más allá del territorio norteamericano y recordemos que
cuando se diligenciaron los formularios que garantizaban la presencia física
de nuestros bancos estábamos firmando la aceptación de congelamiento en el
caso de presentarse operaciones relacionadas con lavado de dinero y
activos.
1.6 Sección 232 Investigación y confiscación de propiedades y garantías.
Reconocimiento y autoridad para los casos de investigación y confiscación de
propiedades producto de delitos específicos catalogados como “delitos
mayores”. (Explicación verbal por parte de los expositores).
Análisis de casos ocurridos en América Latina, relacionados con pérdidas de
garantías de bancos que desconocían el origen de fondos con las cuales
fueron adquiridas.
1. Teniendo en cuenta que el lavado de dinero y activos no solo proviene
de actividades de narcotráfico, sino también de corrupción administrativa
y evasión fiscal entre otros, la nueva ley, se extiende a cubrir la
impunidad reinante observada en funcionarios públicos que gozan de sus
fortunas inclusive en el mismo Estados Unidos.
Expropiarán bienes de latinos corruptos. Fuente: El Nuevo Herald, 16 de
septiembre de 2002.
El gobierno de Bush no sólo les está cancelando las visas a funcionarios
públicos corruptos de Latinoamérica sino también las de empresarios y
banqueros privados que roban a sus gobiernos o a ciudadanos. Se les han
cancelado ya visas a funcionarios nicaragüenses y ecuatorianos vinculados
con casos de corrupción en sus países. “Están destruyendo vidas, quitándoles
la comida de la boca a los niños y pobres. Los fondos públicos deben
dedicarse a la salubridad, educación, nutrición y vivienda”.
Otto Reich, Subsecretario de Estado para Asuntos Hemisféricos dijo que el
gobierno de Bush “ha cancelado un buen número de visas” de funcionarios
latinoamericanos, pero quiere ampliar su campaña contra la corrupción.
Agregó que se está estudiando la posibilidad de confiscar propiedades que
funcionarios latinoamericanos corruptos compren en Estados Unidos; “estamos
colaborando con el Departamento de Justicia para ver cómo lo podemos
hacer”.
Cualquier intento de confiscar bienes de funcionarios o exfuncionarios
públicos latinoamericanos presuntamente corruptos sería una estrategia nueva
que probablemente impactaría al sur de la Florida, destino predilecto de los
nuevos ricos de América Latina. Reich indicó que una campaña de ese tipo
podría llevarse a cabo en cualquier parte de Estados Unidos.
Según informes de prensa, en el 2002, el gobierno de E. U. ha cancelado la
visa a más de 20 prominentes guatemaltecos, entre ellos un general retirado
del ejército, y a varios ex - funcionarios que trabajaban con el ex -
presidente Portillo.
El alto riesgo que viven las entidades financieras respecto a las garantías
que reciben por los créditos que otorgan, se presenta cuando proceden de
fondos ilícitos ya que con esta nueva ley pueden ser confiscadas por
autoridades de cada país.
Un caso ocurrido en Febrero de 2004 en Colombia nos permite reflexionar
sobre este riesgo:
A criterio de un juez especializado, un banco debió conocer primero la
actividad económica desplegada por su cliente y no suscribirse a verificar
sólo la capacidad de pago. Para ello, tuvo que haber realizado todas las
diligencias necesarias para conocer quien era en realidad el titular del
crédito hipotecario para evitar ser utilizada para el ocultamiento o
distracción de recursos provenientes de actividades ilícitas.
“El hecho que el banco se haya atenido religiosamente a la regulación en
materia civil y de comercio no lo exoneraba del deber objetivo de prevención
que tiene toda sociedad controlada por la Superintendencia Bancaria”,
aseguró el juez en su providencia.
En su fallo establece que las actividades delictivas de la mujer y sus
hermanos no se suscribieron solo a la época de su captura. Con base en las
pruebas obtenidas por las autoridades estadounidenses, los Lara Nausa
operaban desde 1995 y un informe de inmigración del Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS) estableció que los viajes a Estados Unidos
de María Margarita fueron constantes desde 1990. además, la mujer adquirió
el inmueble el mismo día que constituyó la hipoteca.
Concluyó en la sentencia que no se podían aceptar los postulados de buena fe
o exención de culpa esgrimidos por el banco. Por el contrario, consideró
que no aplicó los mecanismos de control contemplados en la ley.
Los recientes fallos y sentencias jurídicas de las autoridades colombianas
en Diciembre del 2003, en la cuales se ordena la extinción de dominio a
bienes inmuebles que en su momento pertenecieron a reconocidos
narcotraficantes, pone nuevamente en el tapete reclamaciones de personas
naturales y jurídicas que los adquirieron de buena fe.
Lo cierto es que las acciones jurídicas se soportan en investigaciones que
arrojan pruebas convincentes (Auditoría Forense) mediante las cuales se
determinó que la mayoría de bienes estuvieron en cabeza de empresas de
fachada o personas incluidas en la lista del tesoro de los Estados Unidos,
OFAC.
Por su parte, algunos de los propietarios afectados demostraron la
legitimidad y el origen lícito de los fondos con los que adquirieron los
inmuebles y la justicia ordenó el reintegro del dinero invertido.
Los indicios iniciales que permitieron la consecución de evidencias, que
posteriormente se convirtieron en pruebas, sirvieron para que la justicia
comprobara el juego de transacciones irreales, ante la ausencia de
documentos que acreditaran el valor de los inmuebles, así como las
inconsistencias en las escrituras registradas en las diferentes notarías.
Los análisis contables a las sociedades investigadas reflejan el vertiginoso
ascenso de sus capitales, sin precisar el origen de los fondos y respaldados
en comprobantes y estados financieros no válidos.
Reflexión
El caso anterior debe colocar en alerta especialmente a bancos que reciben
garantías reales sin los debidos estudios de su tradición, entidades que
aseguran bienes sin conocer su procedencia, fiduciarias que administran
bienes y que pueden ser usadas como testaferros, entidades financieras
captadoras de recursos que pueden ser ilícitos, empresas en general que se
financian con capitales desconocidos y personas naturales que manejan
preferiblemente efectivo, desconociendo su origen.
En la publicación del diario la República del 14 de marzo de 2004 se observa
como un juez al fallar un proceso de extinción de dominio, solicita la
investigación a un importante banco por su negligencia al no aplicar en
forma debida los mecanismos de control para establecer las actividades
económicas desplegadas por sus clientes.
Se suma a estos riesgos el hecho de la creación en Colombia a partir de
marzo de 2004 de las llamadas unidades “Falcone” en honor al juez italiano
Giovanny Falcone símbolo de la lucha contra la mafia asesinado en la década
pasada, las cuales serán integradas por profesionales expertos en
investigación legal, quienes detectarán establecimientos comerciales y
propiedades producto del narcotráfico, secuestro, extorsión o actos de
corrupción; para aplicarles extinción de dominio si sus propietarios no
justifican la procedencia lícita de los recursos con los cuales fueron
adquiridas.
Recomendaciones
Abstenerse de mantener cualquier vínculo laboral o comercial con personas
naturales o jurídicas incluidas en la lista OFAC.
Solicitar estudios jurídicos de la tradición de bienes inmuebles analizando
antecedentes de sus tenedores.
Conocer el cliente y su mercado mediante el análisis de estados financieros
y no financieros razonables y avalados por profesionales debidamente
autorizados.
El permanente riesgo reputacional y de pérdida de activos por extinción de
dominio que contempla la ley universal Usa Patriot y Victory Act, deben ser
un tema de continuo análisis por parte de la gerencia y el gobierno
corporativo a través de sus comités de evaluación de riesgo y auditoría.
“….El
-Paquete Congresional- como he denominado a estas tres leyes, envía un
claro mensaje al pueblo de los Estados Unidos y a la Comunidad
Internacional, en los tratados de libre comercio firmados por los Estados
Unidos individualmente con países y en bloques hemisféricos, está presente
la aplicación de este paquete de leyes, en lo referente, a productos,
servicios profesionales, licencias operacionales, capital y derechos
intelectuales….”
Danilo
Lugo C. / U.S. InterAmerican Community
Affairs
Danilo Lugo C.
Es un experto en
temas de prevención y educación sobre la violación de la ley y el crimen
internacional organizado, dicta conferencias y seminarios de actualización
profesional, miembro de la división internacional de United States
InterAmerican Affairs, y de la Asociación latinoamericana de Investigadores
de Fraudes y Crímenes Financieros.
+info
www.interamericanusa.com
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